O recente julgamento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS colocou fim há diversas discussões relativas ao tema, mas também deu folego a outras questões tributárias. No julgamento derradeiro realizado em maio de 2021, o STF modulou os efeitos do Tema e determinou que o ICMS a ser excluído é aquele destacado na nota fiscal, conforme já abordamos anteriormente (link abaixo).

Existem, portanto, repercussões tributárias indiretas que merecem nossa atenção. O Tema 69 é o que chamamos popularmente no direito tributário de tese-mãe, o que significa que essa tese serve de base para outras discussões. Estas, por utilizarem a mesma base da tese-mãe recebem a nomenclatura coloquial de teses-filhotes.

Nesse sentido, como teses-filhotes estão a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS e a exclusão do PIS/COFINS as próprias bases. Sendo assim, uma vez que utilizam a mesma base argumentativa do Tema 69, é de se esperar que sejam analisadas de igual forma, com desfecho semelhante no tocante ao mérito e a modulação dos efeitos, é necessário compreender natureza de cada tema.

Exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS

O ISSQN (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza) é um tributo de alçada Municipal previsto no art. 156. III, da Constituição Federal, e possui como fato gerador a prestação de um serviço de qualquer natureza. Sua base de cálculo, de acordo com o art. 7.º, da lei complementar 116/03, será o valor bruto do preço do serviço. Em relação a sua alíquota, deve-se dizer que ela é variável em cada Município, ficando entre 2% e 5% do valor cobrado pela prestação do serviço em nota fiscal (art. 88, do ADCT, c/c art. 8º, da LC n.º 116/2003).

Em analogia ao posicionamento do STF em relação ao ICMS, passa-se a discutir no Judiciário brasileiro que o ISS também não compõe a receita bruta do contribuinte. Por isso, o ISS não se presta a entrar na base de cálculo do PIS/COFINS.

Exclusão do PIS/COFINS as próprias bases

No tocante ao PIS e ao COFINS, vale destacar que, desde a edição da Lei 12.973/2014, que alterou as Lei 10.637/02 e 10.833/03 que tratam, respectivamente do PIS e da COFINS, as aludidas contribuições passaram a incidir sobre o total das receitas auferidas pelos contribuintes, observando-se o quanto disposto no art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/771, que trazia um conceito de “receita bruta” para fins tributários.

De se observar, assim, que especificamente em seu parágrafo 5º, o art. 12 do Decreto-Lei impunha que dentro da receita também se inseririam os tributos sobre ela incidentes, ou seja, autorizou expressamente a incidência de tributos sobre ônus fiscais (outros tributos).

Ocorre, no entanto, que ao reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o STF firmou tal entendimento partindo dos pressupostos constantes do voto do Ministro Marco Aurélio no RE 240.785, que por sua vez, já concluiu:

1. que “faturamento” pressupõe receita própria, conceito em que não se inclui o ICMS, uma vez que este não se incorpora ao patrimônio do contribuinte;
2. que seria um contrassenso cogitar de tributo sobre ônus fiscal, por não configurar demonstração de riqueza apta a justificar a imposição tributária, e, por fim;

• pela impossibilidade de se desvirtuar termos e expressões utilizados pela Constituição Federal para a definição da base de cálculo de tributo.

Logo, utilizando-se de tais argumentos, chega-se à inevitável conclusão, de que também para o caso do PIS e COFINS incidentes em suas próprias bases, há um manifesto desvirtuamento do conceito de receita, a ensejar uma revisão judicial do tema a fim de se afastar tal inconstitucionalidade.

Assim, espera-se o reconhecimento da não incidência do PIS e da COFINS sobre as suas próprias bases de cálculo, bem como a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.  Importante ressaltar que tal reconhecimento teria efeitos futuros, para o fim de obter a restituição/compensação de todos os pagamentos indevidamente realizados nos últimos 05 (CINCO) anos, devidamente atualizados pela SELIC.